【案例评析】债权转让抵押权一并转让(即使未办变更登记也享有抵押权)

　　不动产抵押权在主债权转让时，未办理抵押权变更登记，是否能够对抵押物继续享有抵押权？按照“不动产物权变动，非经登记不生效力”的原则，似乎可以得出债权受让人未取得抵押权的结论。此种情形也不属于《物权法》第二十八至三十条规定的例外情形。但需特别注意的是，不动产抵押权作为担保物权，是担保主债权实现的一种权利，在属性上具有从属性，这一从属性不仅表现为效力上的从属性，更表现为转让上的从属性。因此最高法院认为，即使受让人在受让债权后，未办理抵押权变更登记，对于抵押物也享有抵押权。

　　最高人民法院

　　有不动产抵押权担保的债权转让后，即使未作抵押权变更登记，债权受让人也享有抵押权

　　裁判要旨

　　《物权法》第一百九十二条规定了抵押权处分的从属性，抵押权作为从权利应随债权转让而转让。债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，故不因受让人未及时办理抵押权变更登记手续而消灭。

　　案情简介

　　一、2012年9月20日，农发行怀化分行与绿兴源签订《流动资金借款合同》，绿兴源向农发行怀化分行借款2000万元。双方还签订了《最高额抵押合同》，绿兴源用其名下的厂房、土地使用权和全部设备作为抵押，并办理了抵押登记。贷款到期后，绿兴源仅归还农发行怀化分行贷款本金100万元。

　　二、农发行怀化分行在告知绿兴源拟将所拥有的债权转让给城建投后，城建投与农发行怀化分行于2013年11月21日签订了《债权转让协议》，农发行怀化分行将其对绿兴源的前述贷款债权和抵押权转让给城建投，城建投没有重新办理抵押权登记。2013年12月4日，城建投向绿兴源送达了《清偿到期债务通知书》，但绿兴源并没有在限定的期限内清偿债务。

　　三、城建投向怀化中院起诉，请求判决：1、绿兴源还本付息；2、城建投对绿兴源提供的抵押物享有优先受偿权。怀化中院一审判决支持城建投的诉讼请求。绿兴源不服，上诉至湖南高院，湖南高院二审判决驳回上诉，维持原判。

　　四、绿兴源仍不服，向最高法院申请再审，最高法院裁定驳回再审申请。

　　败诉原因

　　本案中，绿兴源败诉的原因在于，其认为城建投虽然通过债权转让协议取得了案涉债权，但未当然取得担保债权的抵押权。理由是，案涉的抵押权在债权转让后未办理抵押权变更登记，城建投公司依法不享有抵押物权。但最高法院认为，《物权法》第一百九十二条规定了抵押权处分的从属性，抵押权作为从权利应随债权转让而转让。债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，故不因受让人未及时办理抵押权变更登记手续而消灭。因此，最高法院最终认定，城建投对抵押物继续享有抵押权。绿兴源公司因此败诉。

　　评析

　　1、担保的从属性体现在担保成立、效力、存续、转让、消灭五个方面。其中存续上从属性是指债权存续的，担保存续（经过保证期间的保证例外）；转让上的从属性是指债权转让的，担保随之转让。需特别注意的是，担保效力上从属性是法律的强制性规定，一般当事人不得创设效力独立于债权之外担保（独立担保）。虽然最高法院在2016年11月颁布了《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，但对于独立保函开立的主体作了严格限定，仅限于“银行或非银行金融机构”，即其他主体不得设立效力独立于主债权之外的担保。

　　2、债权受让人即使未办理抵押权变更登记，也因为债权的受让当然继受取得抵押权。

　　3、为了防止原抵押权人单独申请注销抵押权，导致担保受让债权的抵押权丧失，债权受让人还是应当积极要求原抵押权人及时办理抵押权变更登记手续，以防不测（详见案例五中的“悲剧”）。在原抵押权人拒绝办理变更登记时，应及时向不动产登记机关申请异议登记或者直接申请更正登记。

　　4、抵押人在接到债权转让通知后，不要抱有未经变更登记即可不再承担担保责任的侥幸心理。根据担保物权的从属性，债权人转让债权既不需要抵押人同意，也不需要通知抵押人，抵押人不得以未接到通知、未经本人同意、未办理抵押权变更登记为由，主张不再承担担保责任。当然，抵押人可以在抵押合同中约定，债权人转让债权的，抵押人不再承担担保责任。

　　相关法律规定

　　《物权法》

　　第九条　不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

　　依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。

　　第一百九十二条　抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

　　《担保法》

　　第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

　　第二十二条保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

　　《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》

　　第一条本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。

　　前款所称的单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。

　　独立保函可以依保函申请人的申请而开立，也可以依另一金融机构的指示而开立。开立人依指示开立独立保函的，可以要求指示人向其开立用以保障追偿权的独立保函。

　　以下为最高法院在“本院认为”部分就此问题发表的意见：

　　城建投公司对案涉抵押物是否享有抵押权。

　　物权法第一百九十二条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。本条系关于抵押权处分从属性的规定，抵押权作为从权利应随债权转让而转让。债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，故不因受让人未及时办理抵押权变更登记手续而消灭。本案中城建投公司受让农发行怀化分行对绿兴源公司享有的债权，依据法律规定有权受让与案涉债权相关的抵押权，一、二审法院据此判定抵押权继续有效，并无不当。

　　案件来源

　　湖南绿兴源糖业有限公司、丁兴耀等借款合同纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院（2015）民申字第2040号]

　　转自：山东高法