【法学理论】法治思维探析（四）

　　四、法治思维的方法论

　　研究法治模式及结构，主要探讨法治思维的内容；研究法治思维引领下的法治方式，主要探讨法治思维的实践；而研究法治思维的方法论，则主要探讨法治思维和法治方式通过何种工具和途径进行运

　　作。法治思维是众多思维中的一种，理所当然地遵循思维运作的一般方法。如同任何对象的思维一样，法治思维的方法也是多种多样的。各种思维方法都有自身的特色，对思考都可能有所助益，因此解决问题一般不可能绝对使用单一方法做决断。但这一点并不排除“选择或寻找解决问题的最优方法”；相反，越正确的方法越能够收到“事半功倍”的效果。对于法治思维来说，最重要的方法莫过于辩证法和形式逻辑方法。

　　(一)辩证法

　　辩证法是客观反映各种事物间的相互联系、相互影响的规律，因而它对认识事物和解决事物中矛盾关系具有普遍意义。如果要对法治思维做全方位和深入解读、把握与运用，那就不能离开辩证法。

　　第一，法治国家逐步实现的历史经验告诉我们，要采用发展的方法进行法治思维。19世纪德国法学家耶林就大声疾呼“为权利而斗争”，同样法治也不是社会原生的现象，而是人类在“公平、正义、自由、平等”等价值的引领下，不断斗争的结果。“朕即法律”的年代是毫无法治可言的，只有当“任何组织与个人都在法律之下”时，法治的光芒才开始普照大地。法治既是要与个人特权作斗争，同时还要与其他社会规范较量。传统中国“准五服以制罪”的宗族法规范，“七出三不去”的伦理法规范，虽然也是以规则的名义去调整社会关系，但同法治国家格格不入。只有法治冲破这些落后的社会规范并脱颖而出，即“维护人的平等”、“保障人的自由”为宗旨的法律在社会中成为核心，才能扫除一切对人无端束缚的行为规范，逐步迈向法治国家。再者，法治的形成与确立也不是一劳永逸的，它“始终是一项未竞的事业”。与其说法治是一种可量化的静态模式，不如说法治是一种不可遏制的动态的模式。也正因此，“世界正义工程(the World Justice Project)”组织每年都调整“法治指数报告”中的各项指标，以期更准确地反映被调查国家的法治状况。即使一个法治国家也并不意味着那里就存在着“完全且充分”的“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”的理想状态。事实是，在法治国家中，公民的违法犯罪现象并不罕见，官员的滥用权力甚至贪污腐败也不可能销声匿迹。理想的法治国家只是一种愿景。“追求法治的国家”，其实就是一个“真正的法治国家”。因此，只有用发展与变化的方法去进行法治思维时，我们才能以正常的心态对待法治。脱离现实条件而盲目苛求或囿于现实而裹足不前，皆是不可取的极端态度。

　　第二，社会现象的纷繁复杂和各种行为规范的相互交织，决定了必须采用联系的方法进行法治思维。作为意识形态的法律同其他千万种社会现象之间总有这样那样的勾连，而不是孤立的存在物。同时，法律与法律之外的多种社会调整规范(政策及风俗、习惯、道德等)之间，亦有不同的时间、空间的相关性，法律不能孤军奋战。特别是党的政策与国家法律不可能互不相干，各行其道。法治思维的联系方法，也要求运用纵向的历史方法、横向的比较方法考察法治的理论与制度变迁、各国法治的特征及其损益，以强化法治观念，推动法治国家建设。

　　第三，治理方式与行为规范的优先序列要求采用矛盾的方法进行法治思维。在基本治国方略之中，应特别加以注重的矛盾关系是：法治与人治是相互排斥的，其中法治有决定性的意义，人治是否定性的存在；在各种社会调整规范中，法律是主导地位的规范，其余规范是补充性的。至于党的政策指导作用应当体现在法律变革和立法过程中，而不是在法律的实施过程中。法律是社会普遍遵循的规则，党组织也要在宪法、法律范围内活动，党员尤其是领导干部要率先垂范、带头守法。

　　第四，与法律内容的多重面向相对应，要求以全面的方法进行法治思维。在进行法治思维时，应意识到法治内容的丰富性。综合地考虑同法律不可分割的价值、规范、事实各种要素及其相互关系。如果

　　只懂得机械地按照规则办事，不顾及客观实际情况和群众的接受能力，就容易忽略规则背后的价值理念，难以达致规则的目的。如果把现实视为完美的理想状态，就可能绝对地将现实正当化，而偏离崇高的法治价值。如果只认同价值，往往容易对现实状况太过苛刻，会导致对现存法律规则不满、蔑视法律权威。再如对物质、制度、精神进行思维：当领导干部在纠正国家机关人员(尤其是行政公务人员)的 “选择性执法”、“运动型执法”时，不能只管思想教育，也要考虑到执法的物质保证、执法人员是否足够、执法经费是否足够、执法装备是否足够等；固当重点强调“制度性执法”时，也要顾及到法律制度的完善性、法律的解释等问题；当大力宣扬“软执法”时，更需要充分地考虑法律的精神，在与群众互动过程中，让他们感受到自身权利被尊重。

　　在以往的长时期内，人们为了趋附极左思潮，把辩证法弄成被讥讽的“变戏法”。经常见到以“党的政策”、“服从大局”、“发挥人的作用”之类的口实，干扰和贬低“法治”和“依法治国”。很明显，此种历史怪状不能归咎于辩证法，只是滥用者的过错。另外需要提及的是，有的学者阐发法治思维时，认为辩证法属于认识论范畴，而不属于方法论范畴。这种看法是值得商榷的。如同前述的那样，法治思维、特别是领导干部的法治思维中，直观或经验、实证的形式规范，简言之合法性的考量，的确非常重要而不可缺少。但这并非问题的全部。法治思维不可能是单纯固守法律教条的思维；诸如法条本身善恶与否、其价值基础如何、法律实施后对民众与社会产生何种影响等，简言之合理性和正当性的考量，亦是无法回避的。如果抛弃后者，法治思维肯定是“法匠”的思维。显而易见，把握这些实质性问题，仅靠形式逻辑方法是无法实现的。为此，就一定要求助辩证法加以解决。从始源上考察，辩证法与本体论便有紧密的深层关联性，与探索事物的实质密切相关。辩证的法律方法要求把法律形式(规范)与法律实质(价值)、合法性与合理性紧紧统一起来。不言而喻，强调恪守法律不等于忽略乃至排斥法律精神(价值或合理性)，而引向纯粹的法条主义和盲目的崇法。相反，一个法律关系主体，只有把握了法律精神才能从内心中激发守法、执法的自觉性和主动性。坚持这样处理事件或案件也会让当事人和社会公众，感受到公平与正义。与此相一致，法治思维应当同时包涵外在法条和内在法律精神两者相统一的整体思维。实际上，认识论与方法论两者主要是哲学研究角度上的差异，在实践中很难把它们截然分割开来。

　　(二)形式逻辑方法

　　在普通理性人那里，形式逻辑是最广泛使用而且是不能不使用的思维方法。它不仅能够使问题通过概念体系而清晰化，也是解决问题最直接、快捷和普遍的工具。在法律体系中，规范一般都借助此种方法来表达其寓意。具体说，比如法律规范结构是“假定一处理一后果”；法律实施的过程是“法律规定一法律事实一结论”，其中包含大小前提条件和推理判断。这些都体现形式逻辑思维规律的优点。形式逻辑推理方法在法治思维中的运用，主要包括作为排他性的法律理由、作为必然性的法律三段论和作为融贯性的系列法律决断。

　　第一，法治思维必须要把法律作为排他性的正当理由。一方面，不管法官判案还是领导干部执行公务，其决定的做出都应该有充分的理由与依据，也就是行为应当符合实践理性的要求。这是常谚中的 “凡事三思而后行”，任何行动与决定的做出都能理据充分，反对轻浮草率。有些领导干部对事情的决定往往是“一拍脑袋，就这么干”，而结果则是“一拍大腿，出事了”。尤有甚者，连脑袋都懒得拍，完全放纵自己的习性偏好，处理问题时不经思考，遑论进行法治思维。亚里士多德说过：“失德的人就会淫凶纵肆，贪婪无度，下流而为最肮脏最残暴的野兽。”因此，充分培养自身的德性(理智德性和道德德性)，强化实践理性，方可摆脱人性中的私欲与任性，做出的决定与行为方能经得起实践的检验。再者，在作为决定行为根据的众多理由中，法律具有排他的权威性。用否定的语气说，就是不允许有超越法律范围的其他理由依据，甚至可以认为，“法律要求某一行为的履行这一事实，就是履行该行为的理由，在评估做什么时，不仅不需要补充其他相关的理由，而且应该替代它们”。

　　第二，法治思维必须符合作为必然性的三段论演绎。通过法治思维作出的决定不仅需要法律理由，还需要“充足”的法律理由，而不能只是“大致”、“大约”或“可能”之类的盖然性判断。因此，领导干部在进行决策时，必须全面地听取众人的意见，集思广益(要听取下属意见，也要通过座谈会、茶话会等形式听取公民和专家意见)，信息量和理据尽可能充分。虽然“把法律作为大前提，事实作为小前提，从而推出结论性的决定”，是法治思维的基本模式，但运行起来也有一些难题要去克服。一则，需要克服作为法律的规范与事实的鸿沟，使得事实能够与相应的法律相衔接。这方面宜用一些技术性的方法，比如涵摄、等置等，使领导干部的目光“往返于法律与事实之间”，要么将事实纳入到法律的框架之内，要么寻找法律与事实之间的共同点。二则，需要克服法律依据的模糊性，以及可能出现的法律空缺状态。这就需要借助一定的解释方法，体系解释、目的解释、历史解释等，使得法律的不足状态得以弥补。应提及的是，在法律解释的应用中，同样要遵循三段论的演绎推理，如此方能使法律解释的结论具有牢固的根基。归纳起来，法治思维的进程，通过这种必然性的形式三段论演绎，能够排除领导干部个人不正义的思想杂质；退一步说，即令他们的目的是追求实质正义，这种法治思维方法在公共论证中也是极有必要的。

　　第三，法治思维必须要满足作为融贯性的系列法律决断的要求。领导干部在进行决策时，必须要保持决策与决策之间的融贯性，避免前后可能出现的逻辑上的矛盾。尤其一个决策是严格地以法律作为排他性的理由，并且符合三段论的演绎得出来的，那么之后出现类似情况需要做出决策，就必须与前一个决策保持一致。这种系列决断的融贯性的思维方法所追求的“类似情况类似处理”，符合自然正义的要求，也会大大减小思维成本。它跟英美法系中的法官“遵循先例原则”固有很大的相似性。我国最高人民法院在2010年规定的案例指导制度所体现的思维方法，是一个典型例证。当然，在判断是否为“类似情况”时，必须要进行类比，使得前后出现的情况不仅在表面上相似，更有特征、性质上的一致性。在这一点上，判例法中的“区别技术”很值得借鉴。毫无疑义，系列决断的融贯性也不是绝对的。有时，前后发生的类似情况，由于所处的客观环境及其他影响该情况的客观条件发生了巨大或较大变化，那么这种融贯性就应该被打破。领导干部需要重新付出思维的成本，依照法律做出一个替代的符合实际情况的决策。

　　原文载《北方法学》第9卷总第49期