【前沿理论】案外人排除强制执行请求的司法审查模式选择（上）

　　【内容摘要】在金钱给付请求权的强制执行中，执行机关根据当事人的指认或依职权调查结果对特定财产采取执行措施。案外人排除强制执行请求的司法审查宜采任意选择模式，案外人既可直接启动争讼审查程序，也可自愿选择先启动非讼审查程序。在案外人排除强制执行请求的非讼审查程序中，执行法院应当进行形式审查及初步实质审查。初步实质审查结论与形式审查结论相悖的，除非初步实质审查结论显而易见足以成立或显而易见不足以成立，执行法院应当根据形式审查结论对案外人排除强制执行请求作出裁定，初步实质审查结论只能作为执行法院作出何种指示以及如何分配风险的依据。

　　债务人原则上以其全部财产为全部债务的履行提供一般担保，为全部债务的履行提供一般担保的财产就是所谓的“责任财产”。对于普通金钱债权的强制执行，在针对特定财产采取执行措施之前，执行法院需要先行判断该财产是否属于责任财产。基于审执分离原理，执行法院通常只能根据形式物权或权利表象认定债务人的责任财产。由于形式物权（或权利表象，下同）与实质物权（或真实权利，下同）之间可能发生分离，执行法院对在外观上属于债务人所有的财产采取强制执行措施的，在客观上存在侵害案外人实体权益的风险。基于保护案外人实体权益以及保障不特定第三人财产安全的需要，在针对特定财产的执行程序结束之前，对执行标的主张实体权益的案外人提出排除强制执行请求的，各法域均规定执行机关或者执行法院应当予以审查。

　　但是，关于案外人排除强制执行请求的司法审查模式，理论界与实务界尚未达成基本共识。案外人对执行标的是否享有足以排除强制执行的实体权益属于实体争议，而审查实体争议的司法程序存在争讼程序与非讼程序之分，案外人排除强制执行请求的司法审查程序存在执行异议之诉（适用争讼原理）与案外人异议（适用非讼原理）两种选择。根据执行异议之诉与案外人异议的选择适用关系，案外人排除强制执行请求的司法审查程序存在“只能异议模式”“异议前置模式”“任意选择模式”“直接起诉模式”四种立法选择。在《民事诉讼法》的修改和《民事强制执行法》的起草过程中，关于案外人排除强制执行请求的司法审查模式，实务部门存在严重的分歧，前述四种模式均曾被立法机关或最高人民法院执行局采纳过。在理论研究方面，学者普遍以违反审执分离原则及程序保障原理为由反对只能异议模式，部分学者基于执行效率价值取向而主张维持异议前置模式，多数学者以执行救济制度二元构造理论为依据倡导改采直接起诉模式，而任意选择模式尚未引起学界的关注。

　　受传统大陆法系民事强制执行法学上执行救济制度二元构造理论的影响，我国学者普遍认为完善案外人救济制度的根本之道“乃在于废弃案外人异议制度，同时借鉴大陆法系国家的成功经验确立执行异议之诉制度”。概言之，当前的主流观点是以域外制度为依据主张采取直接起诉模式。但是，域外法例并非都采取直接起诉模式。即使假定直接起诉模式是世界通例，也不能因此免除直接起诉模式倡导者的实体性论证责任。

　　基于此，本文通过考察更多的域外法例，反思案外人只能通过异议之诉请求排除强制执行的传统观点，揭示任意选择模式的相对优势及理论基础，剖析该模式下非讼审查程序的基本构造，最后致力于其具体制度构建。

　　一、案外人排除强制执行请求的审查模式考察及其评析

　　直接起诉模式的域外制度蓝本主要是《德国民事诉讼法》第771条、《日本强制执行法》第38条以及我国台湾地区“强制执行法”第15条。但是，在文义解释上，前述条文仅规定案外人可以提起异议之诉，而没有同时禁止案外人通过异议或抗告谋求救济。在体系解释上，《德国民事诉讼法》《日本强制执行法》以及我国台湾地区“强制执行法”均存在案外人以异议或抗告形式请求排除强制执行的情形。本文考察范围内的其他域外法例尽管都为案外人保留通向争讼程序的路径，但都没有绝对禁止案外人利用异议等更为快捷的方式请求排除强制执行，甚至有些法域明确授权执行机关对案外人排除强制执行请求进行实质审查，只有案外人的权利主张无法在执行程序中得以澄清，才允许案外人或债权人提起执行异议之诉。

　　（一）程序救济理由实体化模式

　　在德国、日本以及我国台湾地区，受“第三人只能以异议之诉请求排除强制执行”“第三人提起异议之诉不影响执行程序进行”“涉案财产的执行程序终结导致排除强制执行请求丧失诉的利益”等基本共识的影响，第三人异议之诉制度很难向第三人提供及时且有效的司法保护。基于保护案外人实体权益与保障不特定第三人财产安全的现实需要，传统大陆法系国家和地区逐渐将损害第三人实体权益的不当执行行为纳入“违法执行行为”的范畴，甚至正式确立实体异议及实体抗告制度。

　　基于形式化原则，德国通说认为，对于债务人或第三人对执行程序瑕疵提出的异议，执行法院根据《德国民事诉讼法》第766条的规定进行审查；对于债务人或第三人以实体瑕疵为由提出的异议，执行法院应当通过债务人异议之诉（第767条）、第三人异议之诉（第771条）以及优先受偿之诉（第805条）予以救济。但是，形式化原则在德国没有得到完全的贯彻，二元制执行救济体系也遭受越来越多的挑战。（1）作为形式化原则的例外，执行法院知晓第三人明显对执行标的享有足以阻止让与的权利的，可以且应当向第三人和当事人披露该信息并释明相关的法律救济方法。经过执行法院的释明，为了防止后续被提起异议之诉或不当得利返还之诉，即使涉案财产在外观上属于债务人所有，债权人通常会选择放弃继续执行该财产。（2）执行机关可以轻易识别第三人对特定动产享有更为优先的权利的，即使债务人占有该动产，法院执行员也不得查封该动产。（3）债务人占有的动产虽不是“明显属于第三人之物”，但有证据证明其属于第三人所有的，除非债权人坚持继续执行，法院执行员可以放弃对该动产的执行。（4）执行法院根据《德国民事诉讼法》第809条对第三人占有的物品实施扣押的，第三人既可以根据第766条的规定提出执行异议，也可以以其对该有体物享有“足以阻止转让的权利”为由，提起第771条规定的第三人异议之诉。（5）执行法院从土地登记簿中可以明显知晓第三人对执行标的享有足以对抗强制拍卖或者执行程序进行的权利，或者基于其他原因而明显知晓执行标的存在处分限制或者执行程序存在显著瑕疵的，应当立即终止拍卖程序，或者在债权人举证证明其抗辩的一定期间内暂时中止程序。在后一种情形下，债权人在规定的期间内无法举证证明的，该期间届满后拍卖程序终止。（6）第三人可以申请执行法院作出终止或中止拍卖程序的决定，而针对特定财产的拍卖程序的终结则意味着该财产被排除在可供执行财产范围之外，申请终止拍卖程序的第三人具有请求排除强制执行的真实意图。

　　与德国法较为隐晦地为第三人提供实体异议救济不同，日本法明确将部分实体瑕疵作为第三人提出执行异议或执行抗告的理由。日本法将执行异议及执行抗告界定为程序性违法行为的救济方式，以区别于救济实体性违法行为的请求异议之诉及第三人异议之诉。但是，在执行机关可调查事项的范围内，第三人也可以以实体瑕疵为由提出执行异议或执行抗告。根据《日本强制执行法》的规定，第三人可以提出实体异议或实体抗告的情形主要包括以下四种。（1）执行法院命令第三人将其占有的动产交付于执行官的，该第三人可以提出实体抗告（第127条第1、3款）。（2）执行法院根据已支付价款的买受人的申请，命令不动产的占有人向作为申请执行人的买受人交付不动产的，占有人可以以其依法享有足以对抗交付的权利为由提出执行抗告（第83条第1、4款）。（3）在强制拍卖程序中，不动产占有人减损不动产价值或加大不动产交付难度的，执行法院可以根据债权人或者买受人（含最高价额买受申请人）的申请解除占有，并作出命令其将该不动产在买受人支付价款前交给执行官保管或者禁止其在此前转移不动产占有并许可其继续使用该不动产的保全处分（或公示保全处分），买受人申请执行法院签发交付命令并获得执行文的，第三人可以基于其享有足以对抗买受人的权利继续占有该不动产，或者以自己不属于“知晓该决定已被执行的不动产占有人”，“该决定执行后，不知该执行且承继被申请人的占有的人”为由提出异议（第83-2条、第55条第1款、第77条第1款）。（4）对开始执行不动产担保权的决定，第三人提出抗告或异议的理由可以是担保权不存在或已消灭的实体理由（第182条）。

　　与德国法间接承认和日本法直接确认第三人提出实体异议和实体抗告不同，我国台湾地区主要通过解释论的努力实现概括性授权。我国台湾地区学者将“强制执行法”第12条救济的瑕疵执行行为界定为“违背执行程序之规定”的“违法执行行为”，而将第15条救济的瑕疵执行行为界定为“缺乏实体法上权利根据”的“不当执行行为”，并认为前者的救济方法是向执行法院声请或声明异议，而后者的救济方法是向执行法院提起第三人异议之诉。但是，早在“强制执行法”出台之初，可以按照第12条规定声明异议的“利害关系人”就包括对执行标的物主张所有权者。这是因为该第12条规定的第四种事由“其他侵害利益之情事”，是指除执行命令、执行方法、执行程序以外，其他任何侵害当事人或利害关系人利益的事项，故“声请或声明异议，均以执行机关违法或不当之执行处分为对象”，而不局限于违法执行处分。前述观点沿用至今，在我国台湾地区当前的执行实践中，执行机关将第三人之财产误认为债务人之财产予以查封的，该第三人可以以“利害关系人”的身份声明异议。鉴于执行法院查封第三人所有之财产的行为“均属于不当之行为”，第三人也可以根据“强制执行法”第15条的规定提起异议之诉。

　　综上所述，执行救济制度二元构造理论贯彻了执行效率原则、审执分离原理、形式化原则，但未经正当程序保障的第三人对执行标的可能享有的实体权益无法获得及时的救济。为了保障第三人的财产安全与确保强制执行的正当性，德国法通过配套制度间接认可第三人通过异议或抗告请求排除强制执行，日本法直接将部分实体瑕疵作为第三人提出异议或抗告的法定理由，我国台湾地区更是在解释论上确立了任意选择模式。

　　（二）执行机关形式性处理模式

　　在债权人不反对案外人排除强制执行请求的情形下，案外人与债权人之间没有形成实质性争议，不区分情况地要求案外人通过异议之诉请求排除强制执行，有违争讼程序的基本原理。基于此，有些域外法例将执行机关的形式性处理作为执行异议之诉的前置性程序。由此，案外人应当向执行机关提出排除强制执行请求，执行机关根据债权人的态度及双方提供担保等情况分别采取不同的形式性处理措施。

　　根据西澳大利亚2004年《民事判决执行法》第83、84条的规定，案外人对执行标的主张实体权益的，应当以书面形式向执行官提出权利主张，执行官向债权人送达权利主张申请书副本，并指定债权人回复意见的期间。债权人认可案外人权利主张的，执行官不再继续执行该财产，债权人应当承担针对该财产已经发生的执行费用。债权人反对案外人的权利主张的，执行官可以向有管辖权的法院提起互争权利诉讼，但案外人在互争权利诉讼开庭审理之前撤回权利主张申请的，视同案外人没有提出权利主张，执行官应当对查控的财产及其拍卖价金进行处理。在执行官提起互争权利诉讼的语境下，案外人与债权人在名义上是共同被告，但案外人属于实质意义上的原告，除非法院特别作出命令，执行官无须参加互争权利诉讼程序。

　　与西澳大利亚的执行官仅根据债权人的态度采取不同处理措施不同，美国加利福利亚州的执行官进行形式性处理的依据是第三人与债权人提供担保的情况。第三人对执行标的主张所有权等优于查封优先权的实体权益的，可以向执行官提出书面的第三人权利主张，并自行决定是否提供解除查封保证金。第三人提供解除查封保证金的，除非债权人在受送达通知之日起10日内对该保证提出异议，执行官应当在该期间届满后解除查封措施。第三人没有提供解除查封保证金，债权人没有在受送达通知之日起10日内依法提供继续执行保证金的，执行官应当解除查封措施；债权人在受送达通知之日起10日内依法提供继续执行保证金的，除非第三人依法提供解除查封保证金，执行官应当依法继续执行涉案财产。在第三人向执行官提交权利主张申请书或者提供保证金之日起15日内，债权人或者第三人均可以向法院提出庭审申请，以确定第三人权利主张的效力与妥善处置争议财产。在收到庭审通知后，执行官应当立即向法院移交第三人的权利主张申请书、债权人反对第三人权利主张的陈述书、债权人或第三人提供的保证金等。

　　综上所述，西澳大利亚的执行官仅按照债权人认可或反对第三人权利主张决定解除查封或向有管辖权的法院提起互争权利诉讼。美国加利福利亚州的执行官则根据第三人与债权人提供保证金的情况决定解除查封或继续执行，在第三人提出权利主张或提供保证金之日起15日内，因债权人申请庭审而启动的争讼程序属于对物的许可执行之诉（以下简称“许可执行之诉”），因案外人申请庭审而启动的争讼程序属于第三人异议之诉。执行官在争讼程序之前进行的形式性处理，可避免第三人与债权人进入没有实质意义的争讼程序，且提高第三人与债权人在争讼程序中的实质对抗性。

　　（三）执行机关实质性审查模式

　　在执行机关形式性处理模式下，第三人主张的实体权益获得及时救济的前提是债权人认可其排除强制执行请求或者案外人提供解除查封保证金。债权人不认可第三人对执行标的享有足以排除强制执行的实体权益的，第三人仍然需要通过争讼程序请求排除强制执行。由于形式性处理难以满足向第三人及时提供救济的需要，有的国家开始探索执行机关实质性审查模式。

　　在瑞典，除了形式性审查，执行局还可以对执行标的实体权属进行初步实质审查，根据初步实质审查结论裁量是否查封该财产，并可以在查封之日起两周内依职权或依申请纠正错误的查封行为。对于有明显迹象表明属于第三人所有的财产，即使债务人属于该财产的形式物权人或表象权利人，执行局也不能查封该财产。对于有明显迹象表明属于债务人所有的财产，即使第三人属于该财产的形式物权人或表象权利人，执行局也可以查封该财产。第三人对符合查封条件的财产主张更为优先的权利，执行局经初步实质审查认定该财产可能属于第三人所有的，可以命令第三人在一个月内提起异议之诉，第三人未在该期间内提起诉讼的，不能再请求排除强制执行查封物。执行局经初步实质审查认为不符合查封条件的财产有可能属于债务人所有的，可以在保留第三人权利的基础上进行查封（即“活封”），并命令债权人在一个月内提起许可执行之诉，债权人未在该期间内提起诉讼的，执行局应当解除查封。

　　在芬兰，根据《芬兰强制执行法典》的相关规定，执行官可以查封债务人占有的动产以及登记在债务人名下的不动产，但第三人有证据证明或者有其他迹象表明该财产属于第三人所有的，执行官不得查封（第10章第10、13条）。执行官依职权或依申请发现错误查封第三人财产的，应当毫不迟延地纠正（第10章第1条第1款）。债权人主张第三人占有的动产属于债务人所有，尽管债务人的所有权尚不明确，但有理由相信该财产为债务人所有的，执行官可以查封该财产并签发提起执行异议之诉的指示（第4章第12条）。第三人对查封物主张更为优先的权利的，既可以向执行官提出纠正实体错误的书面异议（第10章第4条），也可以直接向法院提起执行异议之诉（第10章第6、13条）。对于第三人提出的书面异议，执行官的处理方式有以下三种。（1）认为申请理由成立的，以书面决定纠正实体错误，不服该纠正决定的债权人，可以在三周内向法院申请复议（第10章第4条）。（2）认为申请理由不成立的，以书面通知驳回第三人提出的异议，不服该驳回通知的第三人可以向法院提起执行异议之诉（第10章第4条）。（3）认为争议事项真伪不明且无法在执行程序中予以澄清的，签发“提起执行异议之诉指示”（第10章第7条第1款），该指示的接收人可以按照指示在四周内提起执行异议之诉（第10章第12条第1款），也可以针对其异议或请求在三周内向法院申请复议（第11章第5条第1款），以代替提起执行异议之诉（第10章第10条第1款），但不能就执行官是否应当签发该指示向法院申请复议（第10章第10条第2款），而且只能在提起执行异议之诉与申请复议之间“二选一”（第10章第17条）。

　　显而易见，相较于1981年制定的《瑞典强制执行法典》，2007年制定的《芬兰强制执行法典》具有后发优势，不仅细化了执行机关的初步实质性审查制度，而且旗帜鲜明地贯彻了任意选择模式。

　　（四）域外法例的共同趋势

　　在本文的考察范围内，为了向案外人提供及时的救济和防范不当执行行为的发生，域外法例分别采取了“程序救济理由实体化”“执行机关形式性处理”“执行机关实质性审查”三种应对模式。其中，程序救济理由实体化模式与执行机关实质性审查模式均保留了案外人直接提起异议之诉的权利，属于任意选择模式的子模式。执行机关形式性处理模式虽将形式性处理前置于争讼程序，但因执行机关没有实质审查权限，与我国的案外人异议前置模式明显不同。由此可见，直接起诉模式不是域外通例，执行机关对案外人排除强制执行请求进行实质性审查也非我国特有的制度安排。即使是坚持执行救济制度二元构造理论的法域，也已经在事实上或例外或普遍、或间接或直接地授权案外人通过异议或抗告的方式谋求实体性救济。

　　尽管案外人排除强制执行请求的审查程序在比较法上存在不同模式，但均呈现出“向案外人及时提供有效救济”的共同发展趋势。程序救济理由实体化模式的实质是直接起诉模式向任意选择模式的靠拢，以满足案外人通过程序救济方法迅速获得实体救济的现实需要。执行机关形式性处理模式本身没有授权执行机关对案外人排除强制执行的请求进行审查，但执行机关的形式性处理降低了案外人通过争讼程序主张权利的必要性。执行机关实质性审查模式虽保留了案外人直接利用争讼审查程序的权利，但案外人可以选择先行启动非讼审查程序，以实现及时救济案外人权益与合理分配后续风险的目的。（待续）

　　作者：黄忠顺

　　来源：《法学》2020年第10期