【理论前沿】风险预防与利益衡量（上）

——以环境风险规制为例

作者：金自宁

本文已收入金自宁：《风险中的行政法》，法律出版社2014年版，第三章，收入专著时为与其他章节协调，有一定修改。感谢作者金自宁教授惠寄并授权推送。

摘要

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作为利益衡量精致形式的成本收益分析与风险预防原则存在内在紧张。这是当前各国行政法所面临的共性问题。忽略此两者之一的极端主张，即不计代价的风险预防和忽略不可计价风险的成本收益分析，均不可接受；协调二者的既有努力，即考虑风险预防的成本收益分析和考虑成本收益分析的风险预防，又都面临困难。可能的出路在于重新认识利益衡量方法背后的理性假定，基于情境理性概念建构风险预防制度体系，将风险交流制度与传统的风险评估和风险管理制度结合起来，风险预防决定将因遵循此种制度要求而得以合理化且正当化。

根据行政法治原则有关行政裁量合理性的要求，[1]风险规制机关无合理依据的风险预防行动不具合法性。这要求，政府规制机关采取风险预防措施应当依凭一定的预见性知识。然而，在涉及生态系统和人类社会这样复杂系统的环境保护领域，对未来的“预测”很容易沦为笑柄。环保领域里最广为人知的例子，是罗马俱乐部1972年发表的《增长的极限》所依据的“世界模型”（WORLD）。据此模型的预测，人类将于1981年耗尽金，1987年耗尽锡、1990年耗尽锌、1992年耗尽石油和铜、铅，1993年耗尽天然气。[2]历史无情地打破了这些预测。事实上，在1970年到1988年间，所有金属和矿产品的平均价格下降了40%，石油价格也创造了历史新低。[3]另一更为新近的例证是有关全球气候变化的：1975年，科学家们“几乎无异议地”认为，地球会不可避免地变冷，到1992年，又是“几乎无异议地”认为地球在不可避免地变暖。[4]

正是在这样的背景下，风险预防原则首先在环境法领域兴起，随后又扩张到其他涉及预见性知识不足的领域。[5]尽管迄今为止，风险预防原则尚无被一致接受的定义，[6]但众多不一致表述所共通的内容是：直面预见性知识所包含的不确定性，努力尝试在预见性知识不足以告诉我们怎么办时，帮助我们决定是否应当采取风险防范行动。风险预防原则所提供的指示，在表述上有积极/肯定和消极/否定的不同。积极/肯定的表述是：在决策于不确定性之中时，优先考虑偏向于安全的方案；[7]消极/否定的表述是，不能将缺乏完全的科学确定性当成推迟采取风险预防措施的理由。[8]除此之外，还有一种回答回避了对风险不确定性的直接处理，而转向程序性的处理方法：即风险预防原则意味着举证责任应由风险行为的筹划者承担。[9]

以公法的视角看来，实证化的风险预防原则，无论采取何种表达形式，其内容的实质是一种授权，即立法者授权政府在国民面临不确定的威胁时，不顾科学知识上的不确定性而采取保护国民的预防性风险规制行动。[10]然而，所有的政府规制都是有代价的，最易被感知的代价是所有规制对于规制对象乃至社会整体的行动自由而言往往意味着某种限制，不那么可见却不可避免的是，所有政府规制活动都会耗费若干最终来自纳税人腰包的财政拨款。作为政府规制的风险预防也不例外。此即所谓的规制成本。由此自然浮现的问题是：付出如此成本能得到什么样的收益？为这般收益而付出如此成本是否值得？在很多国家的实证法上，[11]这种利益衡量直接关系到风险规制活动的合理性和合法性评价。

在以确保行政行为形式和实质合法性为根本任务的公法领域，[12]利益衡量久已存在，风险预防原则则新近兴起，二者存在协调问题。它们之间的关联和紧张，有时通过“（绝对）权利”和“（风险）管理”之间的争斗[13]或风险预防与比例原则之间的纠缠[14]而间接曲折地表现出来；但在环境风险领域，二者的紧张更多时候直接表现为风险预防原则的指示与成本收益分析（CBA，以下简称本益分析）结果之间的冲突。本文将集中讨论后者。

需要指出的是，虽然本文的最终结论应该在风险规制的其他领域亦可成立，但本文特别将论述限制在环境风险规制领域，因为如下所述，环境风险规制中的利益衡量有着格外突出的困难，由此环境风险领域内的相关实践特别适合提供探讨风险预防与利益衡量难题的代表性例证。

一

问题的显露

风险预防原则与传统的利益权衡要求存在着内在的紧张。在风险预防原则实证化之前，这种紧张还可说只是一种理论推演，但当风险预防原则实证化为法定要求时，这种紧张就不可避免地显露出来了。这一点，中外皆然。

（一）域外相关动态

风险防范原则最早在德国环境法中得以采纳。[15]德国1970年《清洁空气法》（草案）被认为是风险预防原则立法的最早例证。[16]在该法于1974年通过之前，风险预防原则作为制定环境政策的指导思想之一成功进入1971年德国政府环境纲领。1974年《联邦德国有害影响预防法》第一次对风险预防原则做出了具体规定。1986年，德国政府发表名为《环境风险预防》的纲领性文件，其中强调：“即使是那些根据其种类、规模和发生的可能性大小，并不具有危害性或者目前还不能确定的风险，也应该尽量被降低和避免。”[17]

利益衡量的要求在德国公法上，集中体现于比例原则。一般认为，[18]比例原则包括了妥当性（手段是否能达成目的）、必要性（所采取的措施是否超出行政目的所必需的程度）、均衡性（又称狭义比例性，所采取的措施是否与所追求的目标是否成比例）三个层次的要求。比例原则被认为是从立法到行政等一切国家行为共同遵循的基本原则。德国法学界在讨论风险预防原则的规范意义时，经常提及比例原则对风险预防措施的限制。“这好像是人们在面对一个过分宽泛的要求”时，“试图寻找一个位阶大致相当的而与之作用刚好相反的原则作为其避难所”；然而，由于风险预防的特殊性，比例原则很难以传统方式在此领域内适用。已有判例显示，法院不得不调整了预防措施的合比例审查标准：“只有当预防措施在客观上不适当时，即不适当处明确确定，才能认为该措施违反了适当性原则”。[19]这种处理，从本文的观点看来，只是提出了，而远未解决风险预防与比例原则或说利益衡量之间的关系问题。

当前欧美均有适用风险预防原则的实例。[20]一般认为，整体而言，风险预防原则在美国不如在欧洲受欢迎。[21]但是，即使在美国，也有一些重要案例承认了风险预防的观点：如铅业协会[22]案中，判决提到：“环境保护局必须等到能够结论性地证明特定影响对健康有害时才能采取行动，这种观点与法律的预防和防止导向不符，也与制定法赋予行政官员的职责不符……管理者做出必要决定时，国会允许其出于谨慎的目的而犯错。”再如，美国最高法院在苯案（Benze）[23]判决中，一方面要求职业安全与健康管理局的规制需要证明显著风险的存在，但同时确认对有害物质的风险评估“在解释数据时有运用保守假定的自由，宁可过度保护不可保护不足。”

政府规制活动的利益衡量要求在美国十分明确地体现在其联邦政府对本益分析的强调上。早在福特和卡特时期，美国总统就以行政命令的方式[24]对本益分析作了规定。被认为具有划时代意义的里根总统12291号令更要求任何重大管理行动都要进行本益分析，以保证政府任何决策措施所产生的收益都要大于其费用。这一规定中本益分析的要求被后来一系列总统令[25]所继续。与这种政策动向一致，有研究者指出，其实在美国联邦法律中已经建立了一套“默认（default）”的本益原则：[26]即一般可以推定政府机构有权考虑规制的成本和收益，除非国会立法有不同的规定。然而，也正是在美国，风险预防原则的支持者对本益分析这种应用广泛的利益衡量方法提出了最激烈的批评，[27]而本益分析的支持者也对风险预防原则提出了最严厉的批评，[28]使得此二者的内在紧张暴露无遗，而协调解决此种紧张的方案则远未在参与讨论者之中形成共识。

（二）我国的情形

我国环保立法史上，较早就确立了“预防”的观念。1973年，国务院在《关于保护和改善环境的若干规定（试行草案）》中，就规定了要做好全面规划、工业合理布局，实行“三同时”制度等若干预防性措施，同时还特别指出，环境保护要贯彻“预防为主”的方针，要采取综合性防治措施。1979年《环境保护法（试行）》、1989年《环境保护法》都沿习了“预防为主、防治结合”的原则并不断完善了体现这一原则各项具体制度。一些单行法，如《大气污染防治法》、《水污染防治法》、《水土保持法》也明确地规定了这一原则。

但是，从相关立法条文及环境法学者对之高度一致的解释来看，这一原则的确立意在于强调事先预防胜过事后治理，并不涉及知识不足带来的不确定性问题，因此对应的当是国际环境法上的损害预防原则（preventionprinciple）而非风险防范原则(Precautionaryprinciple)。这两种预防原则虽然都基于事前预防重于事后补救的考虑、强调防患于未然；但亦有重大区别：损害预防只要求事先采取措施避免或消除科学上已有证据可证明的环境破坏问题，而风险预防进一步要求消除或避免更多不安全因素，包括那些在当前科学知识水平下不能被完全证明的不安全因素。

然而，这并不等于风险预防原则在我国环境保护立法上无影响。首先，受风险预防原则影响的国际环保标准作为“绿色壁垒”会不可避免地通过国际贸易关系影响到我国国内的环保标准应用和发展情况；[29]第二，我国直接参与的国际环保条约和国际环保公约也受到了风险预防原则影响；[30]最后，也是最重要的是，我国现行有效的环保立法中，也开始出现直接考虑到此种既有知识不足的立法例。如2009年《规划环境影响评价条例》第二十一条规定：“有下列情形之一的，审查小组应当提出不予通过环境影响报告书的意见：(一)依据现有知识水平和技术条件，对规划实施可能产生的不良环境影响的程度或者范围不能作出科学判断的；……”此规定虽未使用风险预防原则这一术语，但已经体现了风险预防原则的实质。

另一方面，我国立法有着历史悠久的重视利益衡量的实用主义取向[31]，很多立法都体现了利益平衡的精神，[32]也有司法判例实际应用了比例原则。[33]在环境保护立法领域，更是从一开始就明确了利益衡量的要求：环境保护应当与经济和社会发展相协调被广泛认为是我国《环境保护法》明确确立[34]的基本原则。依据《环境保护法》，我国的污染物排放标准的制定，不仅应当考虑“国家环境质量标准”，还应考虑“经济、技术条件”。[35]我国的《环境影响评价法》不仅在立法目的上对此“协调原则”作了与《环境保护法》一致的规定，[36]而且在列举建设项目影响报告书应当包括的内容时，明确提到了“建设项目环境保护措施及其技术、经济论证”（第四项）、“建设项目对环境影响的经济损益分析”。[37]

综上，可以说，在我国环境保护立法上，风险预防原则、利益平衡甚至本益分析均有了明文规定。负有实现这些立法之责的实务部门，以及与这些立法具体实施结果利害攸关的民众，也很快和欧美人一样注意到了旨在保护环境的政府规制与社会经济发展目标、基于风险预防目的的环境影响评估与预防措施的费用和代价之间的关联及紧张。前者如对“绿色GDP”和“经济环境政策”的关注；[38]后者如对战略环评的鼓吹。[39]然而，理论界在解释和谈论这些立法时，大多只是不断重复实务界和民众的相关判断或说抱怨，如我国已为经济增长付出了过高的环境代价，环境影响评估等法律制度的预防作用未能充分发挥，以至于我国在事实上重复了西方国家先污染后治理的老路等等。对于风险预防和利益衡量的上述关联以及上述关联引发的困难问题还缺少深入系统的理论探讨。

有鉴于此，本文针对风险预防与利益权衡的关系问题，首先分析论证了不考虑利益权衡的风险预防过于极端，而传统本益分析方法不足体现风险预防的要求；接着辨析了从两种不同方向结合风险规制与利益权衡的努力，分析了其贡献和局限之处，由此展示出风险预防与利益权衡关系的复杂性以及兼顾二者的真正困难所在；在此基础上，尝试另辟蹊径，提出一种能够从根本上协调二者的处理方案。

二

不计代价的风险预防？

在世界范围内，环保运动是在二十世纪六七十年代兴起的。工业发达国家里令人难以忍受的、肮脏的空气和水以及频发的环境污染事件，使人们越来越关注经济增长的环境代价。“清洁的空气、干净的水、空地——这些应当再一次成为人的天赋权利”。[40]这种观念在社会上蔓延，推动立法机关做出回应。美国1970年《清洁空气法（CAA）》修正案中有关环保署的空气污染控制标准“不用考虑代价”的规定[41]就是一个典型的例证。

风险预防原则强调“安全胜过后悔（safebetterthansorry）”，[42]因而倾向于强化这种为了预防风险应“不计代价”的态度。所谓的强版本风险预防原则，[43]事实上已经采取了这种不计代价的态度。如1998年《温斯布莱德声明（WingspreadStatement）》：“当一项活动对人类健康和环境产生了威胁时，即使因果关系不能从科学上完全证明，也应当采取预防性措施。在这里，应当由该活动的主张者，而不是公众，承担相应的举证责任。”。这一版本的风险预防原则，在适用要求中完全未提及成本的考虑，与大多数特别提及成本效益考虑的风险预防原则表述（如下文所述欧盟《关于风险预防原则的通讯》等[44]）形成了鲜明对照。

事实上，这种不计代价的风险预防立场很难得到理性的辩护。即使考虑到清洁的空气和水对人类的健康乃至生存所具有的极高重要性，这种“不计代价”的风险预防立场也是荒谬的。人类在环境中生存过程本身，就是一个持续不断地从环境中获取利用资源并排放废物的过程，这是所有环境问题的最终根源。若可“不计代价”地追求环保目标，则人类的自我灭绝将成为环保问题的终极解决方案。

在讨论风险预防时，像“不计代价地保护环境”这种口号是颇具号召力的，为了不受其迷惑，需要明确如下两点事实。

第一点事实是，我们想要同时达到多种多样的目标，因而，例如环境保护这样的可欲目标不是惟一和绝对的。

环境保护不是惟一的目标，这一点可以说是显而易见的。发现禁止砍伐热带雨林，实